趙文魁律師的部落格

一、 更審法院受最高法院發回的法律見解拘束： （一） 最高法院 30 年度上字第 785 號判例要旨：「第三審發回所指示之點，在第二審法院固應受其拘束，若更審法院於指示範圍以外，另有證據可憑，未嘗不可採為判決之資料。」 （二） 最高法院 104 年度台上字第 3909 號要旨：「刑事第三審撤銷發回判決理由所指示之點（意見），對更審法院有無拘束力，我刑事訴訟法雖無如民事訴訟法第四百七十八條第四項之明文規定，法院組織法亦未有如日本裁判所法第四條，設有上級審之判斷就該事件有拘束下級審效力之通則性規定，惟如不承認發回判決意見之拘束力，勢必使案件反覆來回於上、下審級間，有礙案件之確定，不能合理維持審級制度目的，上訴亦將失其所以糾正之意義。 因此基於審級制度之必然，除屬於附帶說明性質之事項，即所謂之「傍論」者外，對於發回理由之法律上及事實上之判斷，承認有拘束力，確有其必要性。 本院三十年上字第七八五號判例明示「第三審發回所指示之點，在第二審法院固應受其拘束，若更審法院於指示範圍以外，另有證據可憑，未嘗不可採為判決之資料。」即在闡明斯旨並補法制上之不足。依此判例所示，除非更審法院「另有證據可憑」之情形，否則，判斷上均應受第三審發回意旨之拘束，於指示範圍內，依所指示之點為判決。 而此更審法院應受其拘束者，不僅限於法律上之判斷，即事實上之判斷併亦及之，故就此點言，更審法院亦係受自由心證主義之限制。 至於當事人對此更審判決得為上訴之提起，請求予以變更，自屬當然，但其提起之第三審上訴，如係以第三審原先發回意見之判斷有誤或不當，作為指摘更審判決之上訴理由者，即非屬合法之第三審上訴理由。」 二、 更審法院調查證據之範圍： （一） 《刑事案件第二審與第三審調查證據認定事實職權之界限與第三審自為判決之範圍》壹、四謂：「第三審就發回更審所為法律上之判斷，固足以拘束原審法院，但所作發回意旨之指示，不影響原審法院真實發見主義之要求， 更審中對於當事人聲請調查及法院依職權所應調查之一切證據均應予以調查，不以第三審發回所指者為限。 第二審法院經審理結果，自得本於所得之心證而為不同之判斷，據以重新為事實之認定。」 三、 更審案件上訴之限制： （一） 刑事妥訴審判法第 8 、 9 條。 （二） 簡易案件：刑事訴訟法第 376 條第 1 項但書、最高法院 106 年度台上字第 27...

律師在辦理民事案件時，如發現當事人受有因對造執行假扣押所生之損害，或因對造就第一審判決聲請假執行所造成之損害等，務必要在訴訟中依民事訴訟法第531條第2項或第395條第2項聲明對造應賠償該損害，且該聲明得免繳納裁判費（同法第77條之15第2項參照），以防本案訴訟終結後，當事人須再以另訴請求，造成程序的不利益。此外，此等聲明之勝訴判決，在執行程序中均得就對造所提供假扣押或假執行之擔保金優先受償（同法第106條準用第103條參照），故當有其他債權人參與分配時更能保障權利。 我遇到的案例是，某原告在民事第二審獲准求償的金額比第一審少了300多萬元，但原告在第一審判決後即立刻供擔保假執行，並拍賣掉被告的房屋而清償完畢（被告無錢提供反擔保免予假執行），而被告第二審的律師在上訴聲明中疏於依民事訴訟法第395條第2項聲明原告應賠償錯誤假執行所得之300多萬元，因此，被告在案件確定後，必須另案提告原告請求償還不當得利，並多繳裁判費，後續勝訴後，原告已脫產了，其假執行的擔保金也不足清償債務。